Liechtenstein en “the fruit of the poisonous tree”
De omvangrijke belastingaffaire die Duitsland en de rest van de “rijke wereld” nu al weken bezig houdt, zal wel een groot aantal mensen onrustige nachten hebben bezorgd. Nu het erop lijkt dat ook Nederlanders door de aankoop van de Liechtenstein cd-rom door de Duitse overheid zullen worden geraakt, als ik de Nederlandse staatssecretaris goed begrijp, zijn enkele juridische uiteenzettingen op z´n plaats. Uiteraard gaan de bespiegelingen uit van de situatie naar Duits recht, maar als u slapeloze nachten heeft vanwege uw stichting in Liechtenstein, is elke afwisseling welkom, neem ik aan.
De eerste vraag die opkomt, als men over de zaak nadenkt, is of de Duitse overheid wellicht zelf een strafbaar feit heeft begaan door de aankoop van de cd-rom.
Daarvoor zou in eerste instantie de verkoper van de cd-rom een strafbaar feit moeten hebben gepleegd. Het Wetboek van Strafrecht van Liechtenstein (dat u hier kunt downloaden: http://www.rechtportal.li) kent een bepaling waarna de
“Auskundschaftung eines Geschaefts- oder Betriebsgeheimnisses zugunsten des Auslands” verboden is, zo dat er in beginsel waarschijnlijk sprake is van een strafbaar feit.
Door de aankoop van de cd-rom zouden de Duitse overheid en/of haar ambtenaren als medeplichtige kunnen worden aangemerkt. Weliswaar niet als aanstichter m.b.t. het ontvreemden van de gegevens – de verkoper had de gegevens al in zijn bezit alvorens hij de Duitse autoriteiten benaderde – maar als medeplichtige in die zin dat pas door haar/hun handelingen de geheimen zijn geschonden.
Naar verluidt hebben de onderhandelingen over en de aankoop van de cd-rom in Duitsland plaatsgevonden. Daarmee rijst de vraag, of je op het grondgebied van Duitsland een delict kunt plegen dat volgens de wet van een ander land strafbaar is. Als wij veronderstellen dat dit het geval is, dan zou de Duitse overheid c.q. haar medewerkers een strafbaar feit naar het recht van Liechtenstein kunnen hebben gepleegd.
Ook naar Duits recht zou er aan de kant van de verkoper sprake van een strafbaar feit kunnen zijn, namelijk het reeds eerder genoemde delict van Verrat von Geschaeftsgeheimnissen. Hiervoor zou de dader echter Duits staatsburger moeten zijn of de daad zou in Duitsland moeten hebben plaatsgevonden.
Hoe de zaak zich daadwerkelijk heeft afgespeeld zal wellicht voor altijd in het duister van de geheime diensten blijven, en het is ook maar de vraag of het ertoe doet hoe een en ander aan de kant van de verkoper is verlopen.
Naar Duits recht (het BND-Gesetz) is namelijk een medeplichtigheid van de ambtenaren van de geheime dienst uitgesloten, zolang zij in het kader van hun wettelijke opdracht in het buitenland dossiers van veiligheidsrelevant belang onderzoeken, zoals onder andere m.b.t. de georganiseerde criminaliteit en witwaspraktijken. De Liechtenstein-stichtingen zouden in dit kader als geoorloofde “bijvangst“ kunnen worden aangemerkt.
Ook het betalen van een koopsom voor de cd-rom (voor het geval de betaling door de geheime dienst is geschiedt) zou waarschijnlijk door de wet en de uitvoeringsbepalingen gedekt zijn omdat deze een groot aantal methodieken en instrumenten tot informatieverschaffing toestaan.
De vraag is, of de geheime dienst bevoegd was de vergaarde informatie naar de fiscus door te sluizen. Het antwoord vinden wij in de Duitse Abgabenordnung (AO). Volgens de AO is iedere rechter en ambtenaar verplicht om feiten die richting een Steuerstraftat duiden bij de bevoegde instanties, zoals de fiscus, te melden.
Naar verluidt heeft vervolgens de Duitse fiscus de cd-rom gekocht en vanuit Liechtenstein en de verdedigers van betrokkenen wordt deze transactie als daad van heling omschreven.
Dit verwijt is juridisch alleen juist, als de verkoper een (van de bank) gestolen cd-rom heeft gebruikt om de gegevens op te slaan. Was het een eigen cd-rom van de verkoper dan kan er geen sprake van heling zijn, omdat heling alleen van toepassing kan zijn bij lichamelijke zaken die het eigendom van een derde zijn. Niet lichamelijke zaken zoals data en informaties zijn niet voor heling vatbar.
De ambtenaren van de Duitse fiscus, die de aankoop van de cd-rom hebben geëffectueerd zouden echter medeplichtig kunnen zijn aan het strafbaar feit van Geheimnisverrat door de verkoper. Of als aanstichter, of als medeplichtige in vorm van een Beihilfe. Anders als de ambtenaren van de geheime dienst worden zij namelijk niet beschermd door de bepalingen van de BND-Gesetz (zie boven).
Men zou er echter aan kunnen denken de aankoop door de fiscus als ambtshulp voor de geheime dienst te zien en de ambtenaren van de fiscus zodoende onder de beschermende werking van de wetgeving voor de geheime diensten te plaatsen. Of deze gedachtegang duurzaam stand houdt, is maar de vraag. Immers, via deze constructie zou het mogelijk zijn een bevoegdheid en bescherming die de fiscus op zich niet heeft, indirect te bewerkstelligen.
Daarmee zou er sprake kunnen zijn van een strafbaar feit aan de kant van de (ambtenaren van) de fiscus.
De handelingen van de (ambtenaren van) de fiscus zouden echter gerechtvaardigd kunnen zijn door “Rechtfertigungsgruende” zoals “Notstand” of “Wahrnehmung berechtigter Interessen“, zodat er uiteindelijk toch geen sprake zou zijn van een strafrechtelijke veroordeling. Ook zullen de ambtenaren ongetwijfeld hebben gehandeld op basis van hoger, zo niet het hoogste gezag. Voorts zou men de spannende vraag moeten discuteren of “illegale geheimen” door het strafrecht zijn beschermd.
Hoe het ook zij, het is maar de vraag of deze overwegingen de eigenaar van een stichting, die verdacht is van belastingontduiking, zullen helpen. Zelfs als de verkrijging van de gegevens door de fiscus op een illegale manier tot stand zou zijn gekomen blijft de namelijk vraag open, of de rechter hierdoor gehinderd is van de gegevens gebruik te maken.
In het Amerikaanse recht kennen wij het verbod om gebruik te maken van de “fruits of the poisonous tree”. Maar Duitsland is Amerika niet en in Duitsland ligt het vraagstuk van Verwertungsverbote veel genuanceerder. Alles zal ervan afhangen hoe e.e.a. daadwerkelijk is verlopen en ik kan mij voorstellen dat de feitelijke gang van zaken weer valt onder allerlei geheimhoudingsclausules.
Meer weten over Wirtschaftsstrafrecht? Neemt u dan contact op met de heer
L. Wemmers van ons kantoor. Het telefoonnummer is: 0049-2821-7222-0.
PS. Uiteraard zijn de juridische overwegingen die aan dit artikel ten grondslag liggen ten behoeve van de leesbaarheid beperkt gehouden en ook zeer verkort weergegeven. Mijn excuses aan de juridische puristen.